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El derecho de la competencia ante la pandemia del COVID-19

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El derecho de la competencia ante la pandemia del COVID-19

  • 09/04/2020

En el marco de la pandemia del COVID-19, el Gobierno ha adoptado numerosas medidas para paliar el impacto económico y social que está teniendo la pandemia en nuestra sociedad, que en muchos casos han comportado la relajación de ciertos requisitos y garantías para favorecer la agilización de determinadas regulaciones, considerándose ello necesario por la actual situación de crisis sanitaria. Así por ejemplo, en el ámbito de la contratación pública, el Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, prevé que, en determinadas situaciones, el órgano de contratación pueda tramitar el correspondiente procedimiento a través de una tramitación de emergencia que comporta, entre otras consecuencias, que pueda ejecutarse el contrato de forma previa a la tramitación del expediente, sin seguir la tramitación prevista para el procedimiento ordinario.

Sin embargo, no debe olvidarse que, a pesar de las múltiples medidas adoptadas por el Gobierno, esta relajación no se ha producido en todos los ámbitos del ordenamiento jurídico, o si más no, no con la misma intensidad. Así sucede en el ámbito de la competencia, en el que el Gobierno no ha adoptado medidas específicas relevantes al respecto, y en cual la normativa correspondiente sigue aplicándose de forma plena.

Así las cosas, es cierto que en un Comunicado emitido recientemente (versión original y traducción no oficial de la CNMC) por las Autoridades Europeas de Competencia (“ECN”), organismo conformado por las autoridades nacionales de cada Estado miembro y la Comisión Europea, se señalaba que no se intervendría de forma activa contra las medidas puestas en marcha y que fueran necesarias y temporales para evitar una escasez en el aprovisionamiento y distribución de productos escasos para los consumidores.

Sin embargo, la misma ECN señala en su comunicado que, en las circunstancias actuales, dichas conductas probablemente no implicarían por sí mismas una restricción de la competencia conforme al marco normativo actual, añadiendo que los objetivos de las reglas de defensa de la competencia siguen siendo relevantes en una situación de crisis como la actual y, por lo tanto, se seguirá actuando contra los operadores del mercado que se aprovechen de la situación de crisis sanitaria para crear cárteles o abusar de su posición de dominio.

En el mismo sentido, la propia Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (“CNMC”) ha señalado en Nota de prensa de 31 de marzo de 2020 que, respecto a los acuerdos necesarios para el suministro de productos esenciales, lejos de permitirse éstos en cualquier caso, deberán ser analizados según la normativa de la competencia, teniendo en cuenta la situación actual, señalando que cuando se produzcan niveles de precios no explicables por las circunstancias del mercado, éstos sí que serán perseguibles. Además, la CNMC destaca que, si bien esto puede ocurrir en diversos sectores, el sector de material sanitario es uno de los más susceptibles a la concurrencia de estas prácticas.

Por ello, la CNMC señala que está siguiendo muy de cerca la evolución de los mercados afectados y, en particular, la formación de los precios en los productos y servicios básicos, incluidos los sanitarios y funerarios. Así mismo, la CNMC también ha habilitado un buzón para informar sobre cualquier denuncia por conductas anticompetitivas en el contexto actual de pandemia (buzón: covid.competencia@cnmc.es), que también está a disposición de las empresas que quieran consultar posibles acuerdos con otros operadores (incluidos competidores) para hacer frente a los efectos de la crisis con el fin de evaluar su compatibilidad con las normas de competencia.

En cualquier caso, es importante tener presente que las normas de defensa de la competencia siguen siendo de aplicación sin excepciones, y que todos los agentes del mercado, pero sobre todo aquellos operadores del ámbito sanitario, deben estar especialmente alerta respecto a posibles infracciones de las normas de defensa de la competencia, pudiendo éstas consistir en abusos de posiciones dominantes mediante precios excesivos, acuerdos anticompetitivos entre operadores o engaños masivos en bienes y servicios afectados por la crisis sanitaria, pero también en conductas aparentemente inocuas, como puede ser el intercambio de información entre competidores cuando ello suponga eliminar la incertidumbre en el mercado, conducta que en sí misma ya puede restringir la competencia, sin necesidad de que se produzca acuerdo alguno.

 

(Actualización de 9 de abril de 2020) En fecha 8 de abril de 2020, la Comisión Europea ha publicado una Comunicación sobre el marco temporal para evaluar cuestiones de competencia relacionadas con la cooperación empresarial en respuesta a las situaciones de urgencia derivadas del actual brote de COVID-19. 

En dicha Comunicación, la Comisión sigue la misma línea que la CNMC, ofreciendo canales de información para pedir el asesoramiento de la Comisión respecto a determinadas actuaciones particulares y señalando que, en el actual contexto, es posible que los distintos operadores del mercado deban cooperar para asegurar el suministro de productos del ámbito sanitario. 

Así las cosas, la Comisión si que es más específica en las medidas que pueden llevarse a cabo desde el punto de vista del derecho de la competencia, señalando la posibilidad de que dicha cooperación se realice a través de un tercero, como una asociación empresarial o una administración pública, no directamente entre competidores, y siempre y cuando no haya intercambio de información individualizada entre competidores.

La Comisión también aclara que si bien en ciertos casos puede resultar necesario adaptar la producción, la gestión de las existencias e incluso la distribución de los productos a través del intercambio de información sensible y la coordinación de los centros de producción entre varios competidores para asegurar el abastecimiento de productos esenciales, dicha colaboración no sería problemática en el actual contexto de crisis sanitaria siempre y cuando dichas medidas sean objetivamente necesarias, temporales y proporcionales.